Ausgabe 4_2019, Startseite 128
Elternzeit – Kürzung des Urlaubsanspruchs
Leitsätze der Schriftleitung
1. Während der Elternzeit ist das Fristenregime des § 
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Abs. 3 BUrlG für die Übertragung von Urlaub nicht anzuwenden, weil die gesetzlichen Sonderregelungen in § 
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Abs. 1 Satz 1 BEEG und § 
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Abs. 2 BEEG Vorrang vor § 
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Abs. 3 BUrlG haben.
2. Die gesetzliche Kürzungsmöglichkeit des Jahresurlaubs nach § 
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Abs. 1 Satz 1 BEEG steht im Einklang mit dem Unionsrecht. Die Kürzungsmöglichkeit verstößt weder gegen Art. 7 Abs. 1 der „Arbeitszeitrichtlinie” EGRL 88/2003 noch gegen § 5 Nr. 2 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub vom 18.06.2009 im Anhang der Richtlinie EURL 18/2010.
3. Ausgangspunkt ist der allgemeine Rechtsgedanke, dass der Umfang des Erholungsurlaubs während des Urlaubsjahres zur bestehenden Arbeitspflicht ins Verhältnis zu setzen ist. Die Umrechnung/anteilige Gewährung im Verhältnis zur erbrachten Arbeitsleistung verwirklicht deshalb den dem gesamten Urlaubsrecht innewohnenden allgemeinen Rechtsgedanken.
4. Der tatsächlichen Arbeitsleistung stehen drei nicht vom Willen des betroffenen Arbeitnehmers abhängige Fälle gleich: Arbeitsunfähigkeit, Unfall und Mutterschaft. Eine Umrechnung/anteilige Gewährung erfolgt daher weder bei erbrachter Arbeitsleistung noch bei den gleichgestellten Fallgestaltungen der Arbeitsunfähigkeit, des Unfalls und der Mutterschaft. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des EuGH („Dominguez”, „Dicu” und zuletzt „Hein”).
5. Die Möglichkeit des Arbeitgebers nach § 
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Abs. 1 Satz 1 BEEG, den während der Elternzeit erworbenen Erholungsurlaub zu kürzen, führt nicht zu einem Rechtsverlust des betroffenen Arbeitnehmers. Eine erfolgte Kürzung bewirkt lediglich die Anpassung der Urlaubsdauer an die während der Elternzeit ausgesetzte Arbeitspflicht.
6. Will der Arbeitgeber aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 
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Abs. 1 Satz 1 BEEG den Urlaubsanspruch kürzen, erfolgt dies weder automatisch noch kann die Kürzung durch einen Realakt des Arbeitgebers bewirkt werden. Vielmehr muss der Arbeitgeber, um die Kürzung des Erholungsurlaubs zu erreichen, stets sein Kürzungsrecht ausüben. Die Ausübung erfordert stets eine hierauf gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung, die dem Arbeitnehmer zugehen muss.
7. Die Kürzungserklärung ist in zweierlei Hinsicht beschränkt: Sie kann – entsprechend der bisherigen Rechtsprechung – ausschließlich im bestehenden Arbeitsverhältnis ausgeübt und frühestens nach der Erklärung des Arbeitnehmers, Elternzeit in Anspruch zu nehmen, erklärt werden. Die Erklärung kann innerhalb dieses Zeitraums vor, während und nach Beendigung der Elternzeit abgegeben werden.
8. Die Kürzungserklärung des Arbeitgebers, als zugangsbedürftige Willenserklärung, kann nach allgemeinen Regeln ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Letzteres ist durch Auslegung zu ermitteln. Der 9. Senat konnte die Kürzungserklärung aus dem Auslegungstatbestand der im Verhältnis zur Beantragung durch den Arbeitgeber gekürzten Urlaubsgewährung, der Aufforderung zum Dienstantritt, alternativ unbezahlter Freistellung sowie im Übrigen ausdrücklich aus der nachfolgenden vor dem gerichtlichen Vergleich und vor Beendigung erklärten Kürzung des Urlaubs folgern.
9. Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, im Regelfall der mündlichen Verhandlung vor dem LAG, ist eine Klageänderung oder Klageerweiterung grundsätzlich ausgeschlossen. Die Umstellung des Antrags von einem Zahlungsantrag auf Urlaubsentgelt in einen Zahlungsantrag auf Urlaubsabgeltung in der Revision war ausnahmsweise über § 
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Nr. 2 ZPO hinaus zulässig. Der geänderte Sachantrag stützte sich auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt, das rechtliche Prüfprogramm änderte sich nicht wesentlich und die Verfahrensrechte der anderen Partei wurden durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt.
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