Ausgabe 6_2016, Startseite 203
Beschäftigungsverbot nach Urlaubsfestlegung
Leitsätze der Schriftleitung
1. Der 9. Senat des BAG hat erstmalig – unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung vor Geltung des § 
17
Abs. 2 MuSchG (
BAG, Urteil vom 09.08.1994, 9 AZR 384/92
, BAGE 77, 296) – entschieden, dass unabhängig davon, ob der Urlaubsanspruch vor oder nach Eintritt eines tätigkeitsbezogenen generellen Beschäftigungsverbots festgelegt wurde, der Urlaubsanspruch der Schwangeren nicht mehr erfüllt werden kann, wenn der Arbeitgeber keine zumutbare Ersatztätigkeit zugewiesen hat.
2. Dogmatisch kann der zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs nach § 
362
Abs. 1 BGB erforderliche Leistungserfolg nicht mehr eintreten, wenn ein tätigkeitsbezogenes generelles Beschäftigungsverbot nach § 
4
MuSchG ausgesprochen wird und der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin keine zumutbare Ersatztätigkeit zugewiesen hat. Das gilt auch dann, wenn der Urlaubszeitraum bereits vor Eintritt des Beschäftigungsverbots festgelegt war.
3. Vergleichbar § 
9
BUrlG, der die grundsätzliche Unvereinbarkeit von Urlaub und Krankheit regelt, bestimmt § 
17
Satz 2 MuSchG die grundsätzliche Unvereinbarkeit von Urlaub und vollständiger Arbeitsbefreiung infolge eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots.
4. Die gesetzlich geregelte Unvereinbarkeit von Urlaub und vollständiger Arbeitsbefreiung infolge eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots hat zur Folge, dass dem Arbeitgeber das Risiko der Leistungsstörung durch ein in den festgelegten Urlaubszeitraum fallendes Beschäftigungsverbot zugewiesen wird. Es ist deshalb unerheblich, ob bei der Arbeitnehmerin der Zweck der Urlaubsgewährung eintreten kann. Selbst für den Fall, dass sich die Schwangere trotz des tätigkeitsbezogenen generellen Beschäftigungsverbots erholen könnte, tritt die gesetzliche Risikozuweisung ein.
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