Ausgabe 5_2018, Startseite 150
Außerordentliche Kündigung – häufige Kurzerkrankungen – Referenzzeitraum für Gesundheitsprognose
Leitsätze der Schriftleitung
1. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist eines nach § 
34
Abs. 2 Satz 1 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses erfordert eine gravierende Äquivalenzstörung. Dies kann – vorbehaltlich einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall – vorliegen, wenn damit zu rechnen ist, der Arbeitgeber werde für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten müssen.
2. Der 2. Senat des BAG ändert seine Rechtsprechung auf der zweiten Stufe des Prüfungsmaßstabes in zwei Punkten:
  • Der Zuschuss zum Krankengeld (XII c der Anlage 1 zu den AVR, § 
    22
    Abs. 2 TV-L, § 
    22
    Abs. 2 TVöD, § 
    37
    Abs. 3 BAT) ist kündigungsneutral.
  • Es muss damit zu rechnen sein, dass der Arbeitgeber für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten muss. Die Rechtsprechung (
    BAG, Urteil vom 23.01.2014, 2 AZR 582/13
    , NZA 2014, 962) wird hinsichtlich des dort genannten Wertes von 18,81 Wochen (ca. 94 Tage), welcher der neuen Rechtsprechung entgegensteht, aufgegeben.
3. Die letzten drei Jahre vor Ausspruch der Kündigung sind der für die Prognose zugrunde zu legende Zeitraum – Regelreferenzzeitraum. Der Regelreferenzzeitraum hat die Funktion eines Tors oder Filters. Nur wenn der Eintrittswert erfüllt ist, kann die erste Stufe, die negative Prognose, bejaht werden.
4. Besteht eine Arbeitnehmervertretung, so beginnt der Regelreferenzzeitraum mit der Beteiligung der Arbeitnehmervertretung.
5. Häufige Kurzerkrankungen können – ebenso wie dauerhafte Leistungsunfähigkeit – einen Dauertatbestand bilden. Die Zweiwochenfrist des § 
626
Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt bei jeder Kurzerkrankung neu, wenn diese prognosefähig ist.
6. Im Rahmen der Interessenabwägung ist ein zeitnah durchgeführtes, erforderliches betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) zu prüfen. Das bEM ist nur bei objektiver Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen entbehrlich oder wenn und weil der Kläger einem bEM nicht zugestimmt hätte. Die Entbehrlichkeit muss unstreitig sein oder durch den Arbeitgeber anhand konkreter Tatsachen dargelegt werden.
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